In questo articolo, l’avv. Fabrizio Monopoli spiega in parole semplici la materia relativa al rimborso della cessione del quinto, dando un volto più nitido a una vicenda apparentemente complessa, ma che si sostanzia nella più banale e semplice lotta tra due interessi confliggenti: il potere delle banche per un verso e la tutela del consumatore per altro.

Cessione del quinto: di cosa parliamo?

Il punto di partenza è la cessione del quinto, che rappresenta la forma di finanziamento più diffusa nel nostro Paese e anche quella più garantita dalla prospettiva degli istituti finanziari.

L’espressione deriva dal fatto che l’importo della rata di rimborso del prestito non può superare il valore di 1/5 dello stipendio o della pensione. È una tipologia di prestito ipergarantita, considerato che l’istituto che eroga il finanziamento trattiene il rimborso del prestito direttamente in busta paga, o sulla pensione, mediante una trattenuta mensile. Inoltre, è prevista obbligatoriamente la stipula di un’assicurazione a copertura del rischio impiego e del rischio vita. Così, al verificarsi di uno dei due eventi, il soggetto che ha erogato è sicuro di ottenere il rimborso integrale del credito.

La legge prevede inoltre che decorsi i 2/5 del piano di ammortamento, il consumatore possa estinguere anticipatamente la cessione attraverso la stipula di un nuovo contratto della medesima tipologia, il quale copre il saldo residuo e offre nuova liquidità al richiedente. Talvolta si usano impropriamente i termini di “rinnovo” o “rinegoziazione” per semplificarne la dinamica. Tuttavia, da un punto di vista giuridico si tratta di una estinzione anticipata di un contratto e il perfezionamento di un nuovo. Capita spesso che le finanziarie contattino i loro clienti per proporre questo passaggio. Così se ho stipulato un contratto di cessione nel 2016, della durata di 10 anni, allo scadere dei 4 anni (pari ai 2/5 del totale) posso estinguere anticipatamente il prestito mediante la stipula di uno nuovo.

Inoltre, questa tipologia di finanziamento rappresenta uno dei prestiti maggiormente onerosi per il consumatore il quale è “costretto” talvolta a ricorrere poiché si trova ad avere una situazione di accesso al credito pregiudicata e pertanto non ha altre possibilità per richiedere del denaro se non quella di ipotecare il quinto del suo stipendio. Rispetto ad altri finanziamenti, le voci di costo che compongono il TAEG, ovvero il tasso complessivo di costo del credito, sono notevoli. Se un prestito personale prevede, infatti, solo le cosiddette commissioni istruttorie, i contratti di cessione del quinto contemplano anche commissioni di altra natura e variamente denominate: bancarie, accessorie, di intermediazione, di accensione del prestito, di collocamento, di attivazione. Insomma, a chi redige tali schemi contrattuali non manca di certo una imponente fantasia che attinge da un vasto vocabolario per denominare le varie voci di costo. A ciò si aggiunga la presenza delle spese per la componente assicurativa (rischio vita e rischio impiego). Resta escluso dal novero delle commissioni il TAN, che rappresenta una fisiologica voce di costo.

Nel corso degli anni si è assistito a contratti con i quali, a fronte di una cessione complessiva del proprio stipendio di 30mila euro, rimborsabile in 10 anni, il consumatore si vedeva liquidato una somma a volte non superiore a 16/17.000,00 euro. La differenza tra l’importo lordo e quello netto risiede proprio nella somma dei costi dovuti a titolo di interessi e di tutte le componenti commissionali.

Tuttavia, a partire dal 1993, la legge, in modo chiaro, ha disposto che nel caso di estinzione anticipata di un contratto di finanziamento vi dovesse essere una riduzione proporzionale del costo totale del credito. Detto in altri termini, se ho sostenuto 6mila euro di spese, (interessi più commissioni) per 10 anni, ed estinguo anticipatamente il contratto in seguito al pagamento della metà delle rate previste dal piano di ammortamento, ho diritto alla riduzione – rectius storno o rimborso – di ciò che ho pagato.

Dunque, la banca, in seguito all’estinzione avvenuta con il pagamento della metà delle rate dovrà rimborsarmi 3.000,00 euro in applicazione del pro rata temporis, criterio in base al quale l’importo delle voci di costo deve essere diviso per il numero delle rate complessive e il risultato moltiplicato per il numero delle rate residue.

Nonostante ciò, sino ad una decina di anni fa, le banche e le finanziarie hanno sempre glissato su tale aspetto e, in rari casi, provvedevano a rimborsare o stornare in sede di estinzione una minima parte degli importi, all’incirca il 5/6 % sul totale.

Direttive e intervento Bankitalia

Nel 2008, la direttiva 23/8/2008, n. 2008/48, con l’art. 16, ha ribadito il principio già stabilito dall’art 125 del TUB statuendo che “Il consumatore ha il diritto di adempiere in qualsiasi momento, in tutto o in parte, agli obblighi che gli derivano dal contratto di credito. In tal caso, egli ha diritto ad una riduzione del costo totale del credito, che comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto”.

Così, il d.lgs. 13/8/2010 n. 141 ha trasposto nell’ordinamento italiano la predetta Direttiva 2008/48, introducendo l’art. 125 sexies TUB, ricognitivo della precedente norma come più volte stabilito dai Collegi ABF, disponendo che “Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore. In tale caso il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito, pari all’importo degli interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto”.

In buona sostanza, ha riconosciuto l’obbligo di restituire, in caso di estinzione anticipata, tutti i costi sostenuti e non goduti. L’esempio emblematico può essere rappresentato dal premio assicurativo per la rca. Se pago il premio annuale per la copertura assicurativa dal rischio sinistri automobilistici, il 1° gennaio 2020 sono assicurato sino al 1° gennaio 2021. Se tuttavia, il 1° luglio 2020 decido di vendere l’auto (senza che ne acquisti un’altra facendo così il passaggio della copertura), chiederò alla compagnia il rimborso delle mensilità (da luglio 2020 al 1° gennaio 2021) pagate ma non godute.

Orbene, tale principio, (come evidenziato, ma non fa mai male ripeterlo) già previsto nel nostro ordinamento, ha costretto Banca d’Italia, organo di vigilanza delle banche, a adottare due circolari indirizzate agli istituti finanziari nel 2009 e nel 2011. Tuttavia, cercando di trovare un punto di equilibrio tra gli interessi contrapposti, ha dato una sua interpretazione al principio comunitario, distinguendo le voci di costo inserite nei contratti in spese up front e spese recurring. Ovvero, le spese che sono preordinate alla erogazione del finanziamento e quelle relative a tutto il corso del prestito. Da tale distinzione ne ha fatto discendere l’obbligo di rimborso limitandolo a quelle a maturazione differita (recurring) ed escludendo quelle a maturazione immediata (up front). Tale distinzione, introdotta da Bankitalia, non ha alcuna base nella fonte normativa di settore ma, come già accennato, ha rappresentato un mezzo per consentire alle banche di applicare ulteriori voci di spesa sui contratti sia pur con l’obbligo di specificarne la natura. E invero, sino a quel momento, le banche avevano “caricato” costi sotto la generica dizione di “commissioni”, senza indicarne le caratteristiche.

La nascita dell’Arbitro Bancario finanziario

Nel contempo, a partire dal 2009, è stato istituito in Italia l’Arbitro Bancario finanziario, un cosiddetto ADR (Alternative Despute Resolution), un sistema di risoluzione alternativa delle controversie che possono sorgere tra i clienti e le banche e gli altri intermediari in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari che ha rappresentato, nel corso del tempo, un’opportunità di tutela del consumatore più semplice ed economica rispetto al giudizio ordinario.

L’istituto ha riscosso così tanto successo da consentire la possibilità di agire contro le banche per la tutela dei propri diritti anche per somme non elevate (il che non sarebbe stato possibile per ragioni di mera convenienza dinanzi al Giudice ordinario).

La materia relativa alle richieste di rimborso per le operazioni di cessioni del quinto e delega di pagamento ha assunto un’importanza tale da rappresentare nell’anno 2017 circa il 72% del totale del contenzioso sottoposto alla cognizione dell’ABF.

Nel corso degli anni numerosi consumatori hanno richiesto il rimborso degli oneri non goduti, anche a mezzo rappresentanti o associazioni, con riferimento a contratti estinti anticipatamente nei precedenti dieci anni.

Le decisioni dell’ABF sono state rispettate da parte degli intermediari per la quasi totalità. Occorre evidenziare che le stesse non sono vincolanti per le banche, poiché non hanno l’efficacia esecutiva di una sentenza del Giudice ed è previsto, in caso di inadempimento, l’obbligo di dare notizia del mancato rispetto della decisione sul proprio sito internet per 6 mesi.

Nel contempo, gli intermediari si sono adeguati alle indicazioni di Banca d’Italia e, al fine di evitare il rimborso dei costi, hanno modificato i loro contratti prevedendo da un lato che il costo del premio assicurativo fosse formalmente a carico della banca e dall’altro azzerando quasi del tutto le commissioni cosiddette recurring (soggette a rimborso) e aumentando quelle upfront (non soggette a rimborso).

Ma fatta la legge trovato l’inganno, poiché attraverso questo spostamento dei costi, i contratti presentavano delle commissioni a maturazione immediata che toccavano cifre altissime (tra spese istruttorie e di intermediazione si è arrivati a far pagare anche 4/5000,00 euro) e commissioni a maturazione differita, cioè quelle spalmate per tutto il corso del contratto, pari o vicine allo 0.

Sarà perché le banche sono fans sfegatate del Gattopardo di Tomasi di Lampedusa e della frase simbolo secondo cui “Se vogliamo che tutto rimanga come è, bisogna che tutto cambi” anche tradotta nel più immediato “Tutto cambi perché nulla cambi”, ma i comportamenti degli intermediari nell’ambito delle operazioni di cessione del quinto rappresentano il vivido tentativo di lasciare tutto com’è con riferimento ai grandi guadagni che incamerano – mentre tutto sta cambiando, cioè mentre l’Europa si sforza di adottare decisioni che vanno nella direzione di una tutela maggiore del consumatore .

L’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

Ad ogni modo, nel 2018, la società polacca Lexitor si è accorta di questo meccanismo e, nell’ambito di un giudizio dinanzi ad un Tribunale polacco teso ad accertare il diritto del consumatore a richiedere la restituzione proporzionale dei costi non goduti, ha sollevato una questione pregiudiziale (ex art. 267 TFUE) dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, l’organo che si occupa di assicurare l’esatta interpretazione del diritto comunitario in Europa.

In particolare, il Tribunale di Lublino‑Wschód ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte il quesito pregiudiziale chiedendo se l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48 debba essere interpretato nel senso che il diritto ad una riduzione del costo totale del credito in caso di rimborso anticipato del credito include anche i costi che non dipendono dalla durata del contratto.

La Corte attraverso un articolato e lineare ragionamento, privilegiando l’interpretazione sistematica dell’art. 16, ha concluso affermando che in caso di estinzione anticipata di un finanziamento il consumatore ha diritto alla riduzione – rectius rimborso – di tutti i costi sostenuti, superando la distinzione operata da Banca d’Italia tra le commissioni up front e recurring .

Linee guida, sentenze e direttive

Il dispositivo della Corte dell’11 settembre 2019 è stato reso a conclusione di una serie di riflessioni giuridiche che contemplano anche i rischi relativi ad una diversa interpretazione che lasci spazio ad una distinzione dei costi.

Ed invero, la Corte afferma, in buona sostanza, che se si assecondasse l’idea di una diversa natura giuridica dei costi applicati al consumatore, le banche, in quanto parte forte nel rapporto contrattuale, potrebbero ridurre al minimo i costi soggetti al rimborso e imporre per le commissioni non soggette a restituzione degli importi molto più alti. In tal modo, si violerebbe l’art. 22 paragrafo 3, della direttiva 2008/48 che obbliga gli Stati membri a provvedere affinché le disposizioni da essi adottate per l’attuazione di tale direttiva non possano essere eluse attraverso particolari formulazioni dei contratti.

La Corte, tuttavia, non si esprime sul criterio di calcolo da applicare alla riduzione del costo, limitandosi a rilevare l’opportunità di ricorrere ad un calcolo proporzionale. Orbene, qualcuno potrà pensare che a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza le banche si siano allineate e abbiano deciso di adeguarsi al precetto europeo che, si badi, non afferma nulla di nuovo bensì cristallizza l’esatta interpretazione alla quale gli Stati membri devono attenersi.

Tutt’altro. Eppure, dopo l’11 settembre 2019, Banca d’Italia, l’organo di vigilanza degli intermediari finanziari, ha adottato le Linee Guida n. 1463869 del 4 dicembre 2019, con le quali ha disposto che “Nel caso in cui il cliente eserciti il diritto al rimborso anticipato di finanziamenti in essere, gli intermediari sono chiamati a determinare la riduzione del costo totale del credito includendo tutti i costi a carico del consumatore, escluse le imposte” e ha altresì invitato tutte le banche nazionali ad adeguarsi immediatamente alla corretta interpretazione della norma restituendo tutti i costi sostenuti dal cliente per come ritenuto dalla sentenza della Corte di Giustizia UE.Adv

In seguito, anche il Collegio di Coordinamento dell’ABF nella Decisione n. 2625/2019 del 11.12.2019 ha accolto il principio della Corte ribadendo che l’art. 125 sexies T.U.B. deve essere interpretato nel senso che, in caso di estinzione anticipata del finanziamento, il consumatore ha diritto alla riduzione di tutte le componenti del costo totale del credito, compresi i costi up front ed è immediatamente applicabile ai ricorsi non ancora decisi.

Tuttavia, nonostante le indicazioni emanate dall’organo che dovrebbe vigilare sul comportamento delle banche e degli intermediari, si è assistiti ad una sorta di “cartello” tra gli istituti che, in gran numero, hanno deciso di non aderire al principio della Corte né tantomeno alle decisioni dell’ABF.

Le banche eccepiscono che la sentenza della CGUE non abbia efficacia vincolante e non sia direttamente applicabile nel nostro ordinamento, come se il principio del primato del diritto comunitario non fosse un cardine normativo di riferimento costituzionale, ma al più un feticcio ideologico di cui discutere con un whiskey in mano dinanzi al camino acceso. Senonché i Tribunali italiani, a un anno dalla pubblicazione della sentenza della Corte, hanno fornito risposte ben precise alle deboli motivazioni sostenute dalle banche in sede giudiziale.

In dettaglio, secondo i Tribunali di Torino e Savona (Trib. Torino del 21.03.2020, Trib, Savona del 17.11.2020) l’argomento dei limiti dell’efficacia diretta orizzontale della direttiva è inconcludente.

  • Secondo il ragionamento del Tribunale di Torino, è vero che una direttiva non può porre obblighi a carico di un singolo nondimeno la direttiva 48/2008 è stata trasposta nel diritto nazionale con il richiamato d.lgs. 13.08.2010, n. 141, ed è dunque la norma interna (l’art. 125 sexies) ad essere fonte dei diritti e obblighi delle parti e metro di giudizio della legalità delle clausole contrattuali. Sicché l’art. 125 sexies deve interpretarsi in conformità alla dir. 48/2008 come interpretata dalla sentenza Lexitor.
  • Il Tribunale di Savona rimarca inoltre che “l’obbligo di interpretazione conforme è un corollario del principio di leale collaborazione e, in particolare, dell’obbligo degli stati membri di adottare ogni misura di carattere generale atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi   derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione (art. 4, par. 3 Trattato UE)”. “Destinatari di quest’obbligo sono tutti gli organi degli stati membri ivi compresi quelli giurisdizionali. Ne consegue che nell’applicare il diritto nazionale, e in particolare la legge nazionale espressamente adottata per l’attuazione della direttiva, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto interno alla luce della lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato”.

Ma c’è di più.

La banca Santander è stata condannata, nel mese di settembre, dal Tribunale di Torino che ha accolto il ricorso presentato dal Movimento Consumatori. In quella occasione è stata accertata la nullità delle clausole contrattuali utilizzate in Italia da Santander fino al mese di aprile 2020 che regolano l’estinzione anticipata dei contratti di credito con i consumatori prevedendo la non rimborsabilità di tutti i costi sostenuti.

Il Tribunale di Milano, con tre ordinanze gemelle del 3 novembre 2020, ha accertato la nullità delle clausole contrattuali utilizzate da Compass, Futuro e Agos fino ad aprile 2020 ed ha ordinato la pubblicazione del dispositivo sul Corriere della Sera, Il Mattino, Il Messaggero, Il Sole 24 ore.

E quasi quotidianamente emergono decisioni giudiziali, dai Giudici di Pace ai Tribunali, con le quali gli istituti vengono condannati a rifondere quanto dovuto.

Ma tutto ciò evidentemente non è sufficiente. Per mantenere in tutti modi lo status quo, le banche sono pronte davvero a tutto, dal rinnegare principi di diritto comunitario e costituzionale sino ad arrivare a citare in giudizio il proprio cliente reo di essersi permesso di chiedere, stragiudizialmente, il rimborso di quanto dovuto.

Quest’ultimo è il caso di alcuni istituti bancari, tra cui IBL, Banca Nuova Terra (ex Prestinuova) e Dynamica retail, che per silenziare le richieste dei consumatori hanno addirittura citato gli stessi dinanzi ai tribunali.

In altri termini, un ex cliente della finanziaria Dynamica Retail che ha avuto “l’ardire” di trasmettere la richiesta di restituzione degli oneri non goduti, si è visto notificare dalla banca un atto di citazione diretto all’accertamento negativo del diritto.

Questo da un punto di vista formale, poiché nella sostanza le banche agiscono mosse dal sentimento racchiuso nella locuzione “Unum castigabis, centum emendabis” o, nella versione utilizzata da Mao Zedong, “colpirne uno per educarne cento”.

In tal modo la banca porta in tribunale un proprio cliente affinché sia da esempio nei confronti di tutti gli altri che ci penseranno prima di provare a richiedere il rimborso dovuto.

Questa è la policy che stanno seguendo numerosi istituti!

Tuttavia, vi sono altri intermediari, tra cui Fiditalia, Credem, Unicredit, Barclays Bank, che, senza la necessita di agire in giudizio, provvedono al rimborso dei costi subito dopo la ricezione del reclamo.

Altri invece, tra cui Banca Popolare Pugliese, ViviBanca, Intesa, Italcredi, Compass, Santander e Ibl non accolgono alcun rimborso, salvo negare il diritto e contestualmente avanzare (è il caso di IBL) proposte transattive offrendo un decimo di quanto dovuto, né tantomeno rispettano le decisioni dell’ABF.

Conclusioni. Un anno dopo la sentenza Lexitor

In conclusione, dopo più di un anno dalla sentenza Lexitor, possiamo ritenere che gli effetti sino ad ora prodotti possono essere così sintetizzati:

  • il principio enucleato dalla Corte di Giustizia Europa con la sentenza Lexitor deve essere applicato in tutti i paesi dell’Unione e le banche sono per legge obbligate a rimborsare la quota parte di tutti i costi sostenuti in caso di anticipata estinzione;
  • ciononostante, le banche non rispettano la pronuncia della Corte e hanno delegittimato anche il loro organo di vigilanza, Banca d’Italia, le cui decisioni e disposizioni sono completamente disattese;
  • l’istituto dell’Arbitro Bancario Finanziario, con riferimento al contenzioso derivante dalle operazioni di cessione del quinto, si sta rivelando assolutamente inefficiente posto che le sue decisioni non vengono rispettate dagli intermediari;
  • in attesa di un intervento deciso da parte di Bankitalia nei confronti delle finanziarie e banche, la strada del giudizio civile è l’unica via per ottenere il rimborso dovuto.

La prassi di procedere al rimborso potrà consolidarsi solo se Bankitalia, che ha un’enorme responsabilità sul tema, saprà dimostrare di essere un organo autorevole e in grado di far rispettare le regole dal sistema bancario, attitudine questa sino ad ora nascosta. Diversamente, sarà necessario ancora del tempo e la situazione si sbloccherà solo con una pronuncia da parte della Corte di Cassazione che fughi ogni dubbio circa l’obbligo di rimborso. Ma sino ad allora le banche avranno evitato tanti, ma proprio tanti rimborsi…

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